Uma bacharel em direito procurou o
escritório para auxiliá-la na realização de recurso administrativo em face de equívocos
constantes na prova prático-profissional de direito tributário do XVII Exame de
Ordem.
Interposto o recurso, a banca avaliadora ofertou resposta genérica,
afirmando simplesmente que a resposta não era compatível com o gabarito,
deixando o ato administrativo sem a devida MOTIVAÇÃO.
Arrimados no artigo 50 da Lei 9.784/99 e na jurisprudência, ingressamos com a ação judicial para que o ato administrativo fosse devidamente
fundamentado ou mesmo fosse declarado nulo, porque não estava presente na decisão administrativa uma das formalidades
essenciais ao ato administrativo: Motivação.
O juiz proferiu sentença
determinando que o recurso fosse reapreciado, agora obrigando fosse a OAB/PE
compelida a motiva o ato administrativo, vejamos a sentença na íntegra:
A demanda veicula
pedido de reapreciação, na esfera administrativa, do recurso intentado contra a
correção de prova prático-profissional da demandante, realizada no XVII Exame
da Ordem dos Advogados do Brasil.
Decido.
2.1 Pedido contraposto e ilegitimidade
passiva
A demandada formula
“pedido contraposto”, pretendendo a reinserção de litisconsortes passivos
(Conselho Federal da OAB e Fundação Getúlio Vargas).
O pedido contraposto é
previsto no art. 31 da Lei nº 9.099/95, nos seguintes termos:
“É lícito ao réu, na contestação, formular
pedido em seu favor, nos limites do art. 3º desta Lei, desde que fundado nos
mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia.”
No caso, não se trata,
por óbvio, de pedido contraposto, uma vez que a demandada não deduz uma
pretensão contra a demandante, mas apenas uma irresignação com a decisão
judicial (anexo 20) contendo, a rigor, pedido de declaração de ilegitimidade
passiva da Seccional da OAB.
Assim, rejeita-se o
nominado “pedido contraposto”.
Sobre a ilegitimidade
passiva, é de ser rejeitada, também, pelos próprios fundamentos já expostos na
decisão contida no anexo 20.
2.2 Mérito
Julgo o processo no
estado em que se encontra, conhecendo diretamente dos pedidos, na medida em que
a questão de mérito, sendo de fato e de direito, prescinde da produção de
outras provas.
No entanto, admite-se
a atuação judicial nos casos de erro material ou de flagrante ilegalidade:
“ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. PROVA ESCRITA. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO
SUFICIENTE. ILEGALIDADE. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA
MANTIDA.
Inicialmente, nos
termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009, concedida a segurança, a sentença
estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. 2. O impetrante se
insurge contra a nota obtida em sua prova discursiva no concurso público realizado
pela FUFPI para o cargo de Professor, ao argumento de que a banca examinadora
não justificou os motivos pelos quais obteve a nota que lhe foi atribuída. 3. A
avaliação realizada pelos examinadores padece da falta de motivos suficientes
para se saber a razão pela qual lhe foi atribuída a nota final. Vale dizer,
houve falta de motivação mínima e convincente para a atribuição da nota,
contrariando, assim, o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99. (...) 7. Apelação e
remessa oficial, tida por interposta, a que se nega provimento.” (TRF – 1ª
Região, 5ª Turma, AMS nº 00074657420104014000, Rel. Néviton Guedes, j.
03.06.2015, DJ 28.07.2015, p. 477).
É exatamente a
hipótese dos autos, onde a autora busca provimento jurisdicional que lhe
assegure nova correção de sua prova prático-profissional no XVII Exame da Ordem
dos Advogados do Brasil, pela insuficiência de motivação.
Motivo é “o
pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato
administrativo”, onde pressuposto de fato corresponde ao conjunto de
acontecimentos que levaram a administração a tomar determinada atitude, sendo
que o pressuposto de direito corresponde ao dispositivo legal no qual o ato se
baseia.
O motivo não se
confunde com a motivação, onde a segunda corresponde à demonstração da
ocorrência dos pressupostos de fato. Quando a Administração pune um servidor,
por exemplo, o motivo da punição é a prática de um ato ilícito (pressuposto de
fato, situação que gera a incidência da norma) e a previsão normativa de sua
punição (pressuposto de direito, conseqüência jurídica advinda daquela situação
de fato), enquanto a motivação é a explanação da situação concreta que
demonstra seu enquadramento como fato ilícito, do qual adveio a sanção
aplicada.
Embora haja
divergência na doutrina e na jurisprudência sobre a obrigatoriedade ou não da
motivação (posto que o motivo é sempre obrigatório), não resta dúvidas de que,
ao menos no âmbito do processo administrativo, a motivação é obrigatória para
determinados atos, relacionados no art. 50 da sobredita norma:
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser
motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos
ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres,
encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência
firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e
relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação,
suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1º A motivação deve ser explícita,
clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que,
neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2º Na solução de vários assuntos da
mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos
das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos
colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de
termo escrito.”
O ato que decide o
recurso interposto contra a correção da prova em concurso público realizado
pela Administração Pública é um ato administrativo e, como tal, sujeito aos
elementos e requisitos aplicáveis à espécie, com a aplicação da Lei nº
9.784/99.
No caso, a demandante
ingressou com recurso administrativo contra a correção do item “a” da quarta
questão, para o qual lhe foi atribuída nota zero.
Em seu recurso,
defendeu o argumento de que a questão não trouxe informação essencial à
formação do juízo de convicção quanto à resposta correta.
Decidindo o recurso, a
Banca Examinadora não refutou os argumentos da demandante, limitando-se a
declarar que “a candidata (...) não teceu raciocínio suficientemente compatível
com o gabarito estabelecido. A cândida não demonstrou conhecer a adequada
solução do caso concreto”.
Sem ingressar no
mérito da resposta apresentada pela candidata ou aquela adotada pela Banca
Examinadora no espelho de correção, evidente que a primeira faz jus à
motivação, isto é, à demonstração fática de que a informação indicada como
essencial para a solução da questão está presente no enunciado ou é
irrelevante.
Informar,
laconicamente, que a resposta está mantida por não existir raciocínio
“suficientemente compatível” com o gabarito, sem indicar a razão desta
incompatibilidade, fere o dever de motivação, garantia do administrado que lhe
permite a fiscalização do ato impugnado e o atendimento ao princípio do
contraditório.
A procedência do
pedido, portanto, é medida que se impõe.
O prazo para a
reapreciação do recurso deve ser fixado em 30 (trinta) dias (art. 59, §1º, Lei
nº 9.784/99).
3. Julgo procedentes os pedidos (art.
269, inc. I, do CPC), para condenar a
demandada a reapreciar, no prazo de 30 (trinta) dias, o recurso administrativo
interposto pela demandante, motivando a decisão, enfrentando as razões de fato
e de direito suscitadas pela autora no recurso administrativo já interposto.
Defiro a gratuidade à
demandante (Lei nº 1.060/50). Sem custas e honorários advocatícios (art. 55 da
Lei nº 9.099/95).
Interposto(s)
recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s) contra a presente, intime(m)-se o(a)(s)
recorrido(a)(s) para oferecer(em) resposta(s), em dez (10) dias, e, decorrido
o prazo, com ou sem contrarrazões,
remeta-se à Turma Recursal.
Não sendo interpostos
recursos e certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa.
P.R.I. (Proc. 0503343-39.2015.4.05.8311)
MAIS UMA
VITÓRIA!!!!
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