JOSE LENIRO RODRIGUES JUNIOR

FARMACÊUTICO TEM ABONO DE FALTAS PARA CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO

Você sabia?!! Os farmacêuticos das farmácias e drogarias de Pernambuco tem assegurado pela Cláusula Décima Sétima da Convenção Coletiva de Trabalho, o abono de falta para prestação de provas e frequência a aulas de pós-graduação, estas com periodicidade no máximo quinzenal, condicionada à prévia comunicação ao empregador com antecedência de 48 (quarenta e oito) horas e posterior comprovação documental. Este foi mais um ganho que tivemos na negociação da CCT de 2015/2016. Mais virão este ano...   #conhecimentoépoder

OAB-PE É OBRIGADA A REANALISAR RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO NA SEGUNDA FASE DO XVII EXAME DE ORDEM

Uma bacharel em direito procurou o escritório para auxiliá-la na realização de recurso administrativo em face de equívocos constantes na prova prático-profissional de direito tributário do XVII Exame de Ordem.

Interposto o recurso, a banca avaliadora ofertou resposta genérica, afirmando simplesmente que a resposta não era compatível com o gabarito, deixando o ato administrativo sem a devida MOTIVAÇÃO.

Arrimados no artigo 50 da Lei 9.784/99 e na jurisprudência, ingressamos com a ação judicial para que o ato administrativo fosse devidamente fundamentado ou mesmo fosse declarado nulo, porque não estava presente na decisão administrativa uma das formalidades essenciais ao ato administrativo: Motivação.

O juiz proferiu sentença determinando que o recurso fosse reapreciado, agora obrigando fosse a OAB/PE compelida a motiva o ato administrativo, vejamos a sentença na íntegra:

A demanda veicula pedido de reapreciação, na esfera administrativa, do recurso intentado contra a correção de prova prático-profissional da demandante, realizada no XVII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil.

Decido.

2.1      Pedido contraposto e ilegitimidade passiva

A demandada formula “pedido contraposto”, pretendendo a reinserção de litisconsortes passivos (Conselho Federal da OAB e Fundação Getúlio Vargas).

O pedido contraposto é previsto no art. 31 da Lei nº 9.099/95, nos seguintes termos:

 “É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3º desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia.”

No caso, não se trata, por óbvio, de pedido contraposto, uma vez que a demandada não deduz uma pretensão contra a demandante, mas apenas uma irresignação com a decisão judicial (anexo 20) contendo, a rigor, pedido de declaração de ilegitimidade passiva da Seccional da OAB.

Assim, rejeita-se o nominado “pedido contraposto”.

Sobre a ilegitimidade passiva, é de ser rejeitada, também, pelos próprios fundamentos já expostos na decisão contida no anexo 20.

2.2      Mérito

Julgo o processo no estado em que se encontra, conhecendo diretamente dos pedidos, na medida em que a questão de mérito, sendo de fato e de direito, prescinde da produção de outras provas.

A jurisprudência majoritária tem negado a possibilidade de revisão, pelo Poder Judiciário, dos critérios de correção adotados em concursos públicos, por entender que há ofensa ao mérito administrativo (STJ, AROMS 201000870816, Primeira Turma, Rel. Hamilton Carvalhido, j. 09.11.2010, DJe 17.12.2010).

No entanto, admite-se a atuação judicial nos casos de erro material ou de flagrante ilegalidade:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA ESCRITA. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ILEGALIDADE. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

Inicialmente, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009, concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. 2. O impetrante se insurge contra a nota obtida em sua prova discursiva no concurso público realizado pela FUFPI para o cargo de Professor, ao argumento de que a banca examinadora não justificou os motivos pelos quais obteve a nota que lhe foi atribuída. 3. A avaliação realizada pelos examinadores padece da falta de motivos suficientes para se saber a razão pela qual lhe foi atribuída a nota final. Vale dizer, houve falta de motivação mínima e convincente para a atribuição da nota, contrariando, assim, o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99. (...) 7. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, a que se nega provimento.” (TRF – 1ª Região, 5ª Turma, AMS nº 00074657420104014000, Rel. Néviton Guedes, j. 03.06.2015, DJ 28.07.2015, p. 477).

É exatamente a hipótese dos autos, onde a autora busca provimento jurisdicional que lhe assegure nova correção de sua prova prático-profissional no XVII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, pela insuficiência de motivação.

Motivo é “o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo”, onde pressuposto de fato corresponde ao conjunto de acontecimentos que levaram a administração a tomar determinada atitude, sendo que o pressuposto de direito corresponde ao dispositivo legal no qual o ato se baseia.

O motivo não se confunde com a motivação, onde a segunda corresponde à demonstração da ocorrência dos pressupostos de fato. Quando a Administração pune um servidor, por exemplo, o motivo da punição é a prática de um ato ilícito (pressuposto de fato, situação que gera a incidência da norma) e a previsão normativa de sua punição (pressuposto de direito, conseqüência jurídica advinda daquela situação de fato), enquanto a motivação é a explanação da situação concreta que demonstra seu enquadramento como fato ilícito, do qual adveio a sanção aplicada.

Embora haja divergência na doutrina e na jurisprudência sobre a obrigatoriedade ou não da motivação (posto que o motivo é sempre obrigatório), não resta dúvidas de que, ao menos no âmbito do processo administrativo, a motivação é obrigatória para determinados atos, relacionados no art. 50 da sobredita norma:

 “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

        I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

        II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

         III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

         IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

        V - decidam recursos administrativos;

        VI - decorram de reexame de ofício;

        VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

        VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

        § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

        § 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

        § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”

O ato que decide o recurso interposto contra a correção da prova em concurso público realizado pela Administração Pública é um ato administrativo e, como tal, sujeito aos elementos e requisitos aplicáveis à espécie, com a aplicação da Lei nº 9.784/99.

No caso, a demandante ingressou com recurso administrativo contra a correção do item “a” da quarta questão, para o qual lhe foi atribuída nota zero.

Em seu recurso, defendeu o argumento de que a questão não trouxe informação essencial à formação do juízo de convicção quanto à resposta correta.

Decidindo o recurso, a Banca Examinadora não refutou os argumentos da demandante, limitando-se a declarar que “a candidata (...) não teceu raciocínio suficientemente compatível com o gabarito estabelecido. A cândida não demonstrou conhecer a adequada solução do caso concreto”.

Sem ingressar no mérito da resposta apresentada pela candidata ou aquela adotada pela Banca Examinadora no espelho de correção, evidente que a primeira faz jus à motivação, isto é, à demonstração fática de que a informação indicada como essencial para a solução da questão está presente no enunciado ou é irrelevante.

Informar, laconicamente, que a resposta está mantida por não existir raciocínio “suficientemente compatível” com o gabarito, sem indicar a razão desta incompatibilidade, fere o dever de motivação, garantia do administrado que lhe permite a fiscalização do ato impugnado e o atendimento ao princípio do contraditório.

A procedência do pedido, portanto, é medida que se impõe.

O prazo para a reapreciação do recurso deve ser fixado em 30 (trinta) dias (art. 59, §1º, Lei nº 9.784/99).

3.         Julgo procedentes os pedidos (art. 269, inc. I, do CPC), para  condenar a demandada a reapreciar, no prazo de 30 (trinta) dias, o recurso administrativo interposto pela demandante, motivando a decisão, enfrentando as razões de fato e de direito suscitadas pela autora no recurso administrativo já interposto.

Defiro a gratuidade à demandante (Lei nº 1.060/50). Sem custas e honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº 9.099/95).

Interposto(s) recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s) contra a presente, intime(m)-se o(a)(s) recorrido(a)(s) para oferecer(em) resposta(s), em dez (10) dias, e, decorrido o  prazo, com ou sem contrarrazões, remeta-se à Turma Recursal.

Não sendo interpostos recursos e certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa.

 P.R.I. (Proc. 0503343-39.2015.4.05.8311)

MAIS UMA VITÓRIA!!!!

PENSÃO POR MORTE PAGA A MENOR OU INCAPAZ DEVE SER CONCEDIDA A PARITR DA DATA DO ÓBITO

Você sabia??!!!

O pedido de pensão por morte em favor de menor ou incapaz deve ser concedido desde a data do óbito e não da data do requerimento da pensão.

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DATA DO ÓBITO. Quando se tratar de dependente absolutamente incapaz, o termo inicial do benefício de pensão será a data do óbito de seu instituidor. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 140813 MA 2012/0024012-9, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 03/04/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2014)

Fica a dica!!!

UNIÃO É CONDENADA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS POR NÃO OFERTAR TRATAMENTO MÉDICO DIGNO A MILITAR QUE ESTAVA EM MISSÃO

Tive o prazer de ver a União responsabilizada pelos danos extrapatrimoniais causados pela forma inadequada e desumana que tratou um de seus soldados. 

O cliente procurou o escritório e relatou que foi acometido de conjuntivite em missão e o Exército Brasileiro, em vez de lhe propiciar atendimento e repouso adequado, ofertou alojamento impróprio ao uso humano e atendimento precário. Veja a decisão da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco.

RESPONSABILIDADE CIVIL. EXÉRCITO BRASILEIRO. SERVIDOR MILITAR. DOENÇA INFECTOCONTAGIOSA ADQUIRIDA EM SERVIÇO. TRATAMENTO MÉDICO INAPROPRIADO E VEXATÓRIO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL. REDUÇÃO OU MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO. OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DO RÉU E DO AUTOR IMPROVIDOS.

Trata-se de recursos inominados interpostos pela União e pela parte autora contra a sentença que, em sede de ação especial cível, julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na exordial de indenização por danos morais. Alega a União, em apertada síntese, que não haveria ato ilícito a ser reparado por indenização a título de danos morais, bem como, subsidiariamente, pleiteia a redução do montante da condenação. Em seu recurso, a autora pretende a majoração do quantum indenizatório.  Em linhas gerais, a base da responsabilidade civil encontra-se no descumprimento de um dever, que, sendo conscientemente violado, configura um ilícito, gerando a obrigação de reparar o dano causado à vítima. Assim estabelece o art. 927 do Código Civil, ao dispor que "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo", situação também verificada "independentemente de culpa, nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem" (parágrafo único).  Nesse toar, infere-se que 04 são os elementos configuradores da responsabilidade civil extracontratual: conduta (omissiva ou comissiva), culpa latu sensu (abrangendo o dolo e a culpa strictu sensu), dano e nexo causal. No caso dos autos, estão presentes todos os requisitos para a responsabilização da Recorrente, consoante bem ficou demonstrado na sentença vergastada (grifos acrescidos):  “(...)a União reconheceu que o vestiário no qual o demandante fora alojado possuía forte “cheiro de fossa”, em virtude de um “problema hidráulico”, bem como que a melhor solução para a situação do demandante, conforme a óptica da Administração Pública foi adotada, mediante a montagem de uma barraca “dez praças” em frente à enfermaria, ou seja, em área descoberta do quartel (Anexo 02)(...)Os fatos também foram comunicados à autoridade (Anexo 08), que não adotou providências administrativas(Anexo 23)(...)No caso, o procedimento adotado com relação ao demandante não se mostrou adequado, necessário ou proporcional(...)não se mostra proporcional ou lícito, diante de um quadro médico com diagnóstico de infecção bacteriana, com recomendação de pronto isolamento, prescrito por médico da própria unidade, submeter o servidor militar a permanecer em repouso em alojamento insalubre, ao lado de vasos sanitários e com “cheiro de fossa”, ou seja, um eufemismo para representar a exposição ao odor de dejetos humanos(...)Por outro lado, também não se mostrou razoável transferi-lo para uma barraca precária e improvisada no pátio externo da instalação militar, quando disponíveis hospitais conveniados pelo Fundo de Saúde (FUSEX), ou mesmo quando aquele poderia ser dispensado para repouso domiciliar, visto que totalmente incapacitado para o serviço, ainda que de forma temporária(...)Uma vez que o prazo de licença ultrapassava a própria duração da operação, encerrada em 11.03.2014 (Anexo 01), não houve justificativa razoável para manter o demandante em situação precária e tormentosa, conquanto disponíveis outras alternativas que lhe assegurariam facilmente a recuperação da saúde(...)os fatos que se tornaram incontroversos caracterizam situação de constrangimento ao demandante, a qual, por si só, constitui ofensa moral passível de indenização(...)”. grifou-se Como se vê, acometido de doença infectocontagiosa e em momento de grande fragilidade emocional e física, o demandante foi vítima de um tratamento médico inapropriado e vexatório, sendo manifesto o seu direito de compensação pelo dano sofrido. O dano moral é uma ofensa aos direitos de personalidade do indivíduo, ou seja, àqueles direitos que a pessoa possui sobre si mesma, os quais são insuscetíveis de avaliação pecuniária. Entretanto, o fato de não se atingir um bem jurídico avaliável economicamente não impossibilita a fixação de indenização para minimizar os danos causados, razão por que tal possibilidade, como acima mencionado, foi recepcionada pela Carta Magna. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que, para que se configure a ocorrência dos danos morais e, consequentemente, se fixe uma indenização apta a atenuar seus efeitos, não é necessária a efetiva comprovação do prejuízo sofrido pela vítima, bastando que o fato caracterizado como danoso acarrete ao ser humano, como um todo, um sentimento de intranquilidade, angústia, indignação e constrangimento.  No que se refere ao valor da indenização pelos danos morais, insurgência de ambos recorrentes, saliente-se que, na fixação dos danos morais, há de se levar em conta a razoabilidade e a proporcionalidade.  Deveras, há de ser razoável para que não seja de pequena monta, a ponto de não reparar e compensar, nem elevada demais, de todo jeito iníqua; há de ser proporcional, aí inserido o caráter pedagógico, para que o custo da indenização realmente leve o ofensor a tomar medidas concretas para evitar que novas situações se repitam.  É que possuem eles (os danos morais) dupla função, quais sejam, a compensatória e a punitiva.  Por conseguinte, o valor indenizatório deve servir não só para compensar o sofrimento injustamente causado por outrem, como também para sancionar o causador, funcionando como forma de desestímulo à prática de novas condutas similares. Nesse toar, a fixação do valor da indenização pelo Poder Judiciário deve manter como paradigmas o grau de culpa, o porte econômico das partes, dentre outros elementos razoáveis, sempre mantendo a coerência com a realidade. Realmente, não deve ser excessivo, para que não caracterize o enriquecimento ilícito do lesado, mas, por outro lado, deverá sempre buscar garantir ao lesado uma justa reparação em face da natureza do ato causador do dano no caso em concreto, abrandando, na medida do possível, o constrangimento e a humilhação decorrentes do ato lesivo. Nesse diapasão, verifica-se que o valor fixado pelo douto Magistrado singular de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto (tratamento médico inapropriado e vexatório em servidor militar acometido de doença infectocontagiosa em serviço), atende perfeitamente aos ditames acima referidos para indenizar os constrangimentos e as privações sofridas pela parte autora.  Preenchidos os requisitos da responsabilidade civil, como visto, a manutenção da sentença é medida de rigor, já que analisou perfeitamente a lide, sendo desnecessárias novas considerações além das já lançadas no bojo do ato monocrático recorrido, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, por força do art. 46, da Lei nº 9.099/95 (aplicável ao JEF por força do art. 1º, da Lei nº 10.259/01), norma de acordo com os princípios que regem os juizados especiais federais. Por último, visando evitar descabidos e protelatórios embargos de declaração, ressalte-se que não existe a menor necessidade de manifestação expressa sobre os todos os argumentos jurídicos levantados pelas partes, eis que as razões já expostas neste decisum são suficientes para julgamento de todos os pedidos formulados. Idêntico raciocínio se aplica ao prequestionamento. Não há obrigação de manifestação expressa sobre todas as teses jurídicas apontadas como tal. O único propósito de prequestionar a matéria a ser eventualmente levada ao conhecimento das Cortes Superiores, sem que ocorra, na hipótese, qualquer dos pressupostos elencados no art. 535 do Código de Ritos, não constitui razão suficiente para a oposição dos embargos declaratórios, consoante prega a pacífica jurisprudência do STJ. E insta acentuar, igualmente, que os embargos de declaração não se prestam para reanálise de pedidos já decididos.  Recursos Improvidos. Sentença mantida em todos os seus termos, por seus próprios fundamentos. Condeno a União no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Custas ex lege. A sucumbência em desfavor do demandante restringe-se a honorários, que arbitro em 10 (dez) por cento sobre o valor da causa (art. 55, caput da Lei 9.099/95). Fica a parte sucumbente, no entanto, isenta do respectivo pagamento, em face do art. 3º da Lei 1.060/50, ressalvado o disposto nos seus arts. 11, § 2º e 12. (Nr. do Processo 0502902-58.2015.4.05.8311, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco)

Fica a dica: #lutepelosseusdireitos

CONCESSÃO DE INTERVALO PARA DESCANSO NO INÍCIO OU FIM DA JORNADA É ILEGAL E A EMPRESA DEVE PAGAR AS HORAS EXTRAS

Você sabia???

É irregular a concessão de intervalo para descanso (intervalo intrajornada) no início ou fim da jornada de trabalho, sendo devido o pagamento destas horas extras ao empregado. Neste sentido tem se posicionado as decisões judiciais, vejamos:

INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO NO INÍCIO E AO FIM DA JORNADA. IMPOSSIBILIDADE. O art. 71 da CLT preceitua que, em qualquer trabalho contínuo com duração superior a seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, de no mínimo uma hora, e quando o trabalho não excede seis horas, será obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas. Tal norma legal visa a preservação da higiene, saúde e segurança do trabalhador, por meio da concessão de intervalos para descanso e alimentação, no transcurso do labor (intrajornada), visando assegurar a proteção da higidez física e mental do trabalhador e garantir a continuidade do trabalho desenvolvido. “A concessão para períodos de descanso e alimentação no início e próximo ao final da jornada de trabalho esvaziaria o intento do legislador, pois não preservaria a higidez física e mental do trabalhador”. (TST-RR - 89200-05.2009.5.04.0733, 5ª Turma, Relator: Ministro Emmanoel Pereira, DEJT - 21/10/2011).

INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71 DA CLT. CONCESSÃO NO INÍCIO DA JORNADA. INVALIDADE POR NÃO ATENDIMENTO AO ESCOPO OBJETIVADO PELO LEGISLADOR – “ escopo e a própria razão do intervalo na jornada reside na necessidade humana de descansar. Essa perspectiva revela que o intervalo intrajornada, para poder atender ao seu fim social, não pode ser concedido no início da jornada. É imprescindível que seja precedido de duração de trabalho razoável. Até porque a norma do art. 71 da CLT não pode ser interpretada de forma divorciada da sua vocação institucional: garantir com que o trabalhador após certa jornada possa usufruir de um descanso mínimo para repor as energias perdidas com a execução do labor, tendo assim evidente natureza de ordem pública, que não pode ser desvirtuada com a concessão de intervalo no início, ou mesmo antes de iniciada a jornada, sob pena de invalidade do procedimento empresarial. Recurso empresarial desprovido, no particular. (TRT-24 - RO: 1668003120085246 MS 166800-31.2008.5.24.6, Relator: FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO, Data de Julgamento: 24/03/2009,  Data de Publicação: DO/MS Nº 726 de 05/03/2010, pag.)

FARMACÊUTICOS QUE TRABALHAM NAS FARMÁCIAS COMÉRCIAIS E DE MANIPULAÇÃO PODEM RECEBER VALOR EQUIVALENTE A 20% DO PISO SALARIAL MENSAL

Segundo a Convenção Coletiva de Trabalho - CCT - dos Farmacêuticos no Estado de Pernambuco, os profissionais que desempenham suas atividades nas farmácias e drogarias comerciais, podem receber o valor 20% (vinte por cento) do piso salarial mensal, caso a empresa descumpra qualquer cláusula da convenção, vejamos o que dispõe a cláusula trigésima terceira:

 CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCEIRA - MULTA PELO DESCUMPRIMENTO Pelo descumprimento de quaisquer das cláusulas da presente Convenção, impõe-se multa no valor equivalente a 20% (vinte por cento) do piso salarial mensal, revertido em favor do empregado prejudicado, a exceção feita às cláusulas das contribuições: Sindical e Assistencial, o que reverterá em favor do Sindicato dos Farmacêuticos do Estado de Pernambuco. 

Dentre as situações que podem ensejar a multa estão o não fornecimento de uniforme, desrespeito às estabilidades garantidas pela convenção, inobservância da concessão de espaço físico com condições de trabalho adequadas para que possam exercer suas funções, dentre outros direitos constantes na CCT. 

Conheçam os seus direitos, Fica a dica!

 Por: José Leniro Rodrigues Junior

        Advogado do SINFARPE